На виконання завдання Верховного Суду про здійснення аналізу судової практики щодо використання електронних доказів (доказів вчинення злочину, які можна отримати в електронній формі) у кримінальних провадженнях, які перебували на розгляді у 2018-2019 роках, Чаплинським районним судом Херсонської області проаналізовано відповідну судову практику кримінальних проваджень, які перебували на розгляді у суді впродовж вказаного періоду та встановлено наступне.
Відповідно до обліково-статистичних даних Чаплинського районного суду Херсонської області, протягом 2019 року у провадженні суду перебувало на розгляді 2620 справ усіх категорій, з них кримінальних проваджень 124, що становить 4,7% від загальної кількості справ, які перебували на розгляді суду, в тому числі кримінальні провадження, у яких використовуються електронні докази – 5 або 4,0% від загальної кількості кримінальних проваджень (впродовж 2018 року на розгляді суду перебувало 2357 справ усіх категорій, з них кримінальних проваджень 91, що становило 3,9% від загальної кількості справ, які перебували на розгляді суду; разом з цим кримінальні провадження, у яких використовувались електронні докази до суду не надходили і судом не розглядались).
Таким чином, у порівнянні із 2018 роком, кількість кримінальних проваджень у 2019 році збільшилась.
Протягом 2018 року Чаплинським районним судом розглянуто 2075 справ усіх категорій, з них кримінальних проваджень 44 або 2,1% від загальної кількості розглянутих справ.
Протягом 2019 року Чаплинським районним судом Херсонської області розглянуто 2347 справ усіх категорій, з них кримінальних проваджень – 70 або 3% від загальної кількості розглянутих справ. Разом з цим, кримінальні провадження, у яких використовуються електронні докази впродовж 2019 року не розглянуті і склали залишок справ на кінець звітного періоду.
Незважаючи на те, що впродовж 2019 року у провадженні Чаплинського районного суду перебувало більше справ, ніж у 2018 році, навантаження на одного суддю було меншим, у зв’язку з тим, що майже до середини вересня 2018 року судочинство у суді здійснювалось одніє суддею. Так, у 2019 році реальне середньомісячне навантаження на суддю складало 117,4 справ усіх категорій; у 2018 році – 168,1 справ усіх категорій.
У 2017 році на реалізацію судової реформи в цивільне, адміністративне, господарське та кримінальне процесуальне законодавство були внесені революційні зміни до такого інституту процесуального права, як доказування. У першу чергу, було розширено саме поняття доказів, до яких включили електронні докази.
За загальними принципами, електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі.
Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам’яті, мобільних телефонах, тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Перелік джерел інформації, що підпадатимуть під поняття «електронний доказ», не є вичерпним.
У розумінні Закону України «Про авторське право і суміжні права», електронна (цифрова) інформація — це аудіовізуальні твори, музичні твори (з текстом або без тексту), комп’ютерні програми, фонограми, відеограми, програми (передачі) організацій мовлення, що знаходяться в електронній (цифровій) формі, придатній для зчитування і відтворення комп’ютером, які можуть існувати і/або зберігатися у вигляді одного або кількох файлів (частин файлів), записів у базі даних на зберігаючих пристроях комп’ютерів, серверів тощо у мережі Інтернет, а також програми (передачі) організацій мовлення, що ретранслюються з використанням мережі Інтернет.
Електронні докази мають такі особливості: існують в нематеріальному вигляді; переносяться чи копіюються на різні пристрої без втрати характеристик; мають властивість існувати в багатьох місцях одночасно; для їх відтворення необхідно використовувати технічні засоби.
Таким чином, відповідно до Закону України № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» у вказаних процесуальних кодексах під електронними доказами пропонується розуміти інформацію в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема:
– електронні документи (в тому числі, текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо);
– веб-сайти (сторінки);
– текстові, мультимедійні та голосові повідомлення;
– метадані, бази даних й інші дані в електронній формі.
Отже, перелік джерел інформації, які підпадатимуть під поняття «електронний доказ», не є вичерпним.
Враховуючи викладене, необхідно зазначити, що суддями Чаплинського районного суду досліджуються електронні докази у виді відомостей, які містяться на технічних носіях, зокрема дисках.
Так, в провадженні Чаплинського районного суду знаходиться 5 кримінальних проваджень, у яких містяться електронні докази.
Станом на 30 січня 2020 року судові рішення у даних кримінальних провадженнях не ухвалені, провадження перебувають на стадії судового розгляду.
Разом з цим, матеріали даних кримінальних проваджень містять електронні докази у формі дисків з відеофіксацією тієї чи іншої слідчої дії, які суд досліджує під час судового розгляду.
Електронні докази подаються в оригіналі або у вигляді електронної копії, засвідченої електронним цифровим підписом. При цьому учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу.
Електронний цифровий підпис є головним реквізитом такої форми подання електронного доказу (копії).
Оригінали або копії електронних доказів зберігаються судом у матеріалах справи.
Що стосується проблемних питань правової оцінки збирання електронних доказів, то необхідно для початку визначити поняття їх належності та допустимості.
Враховуючи те, що електронні докази є невід’ємною частиною інституту доказування, то питання їхньої належності та допустимості регулюється, в першу чергу, Кримінальним процесуальним кодексом України.
Так, згідно статті 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Стаття 85 КПК України чітко визначає поняття належності доказів. Зокрема, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Разом з цим, кримінальний процесуальний кодекс визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Отже, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Окрім цього, згідно статті 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Таким чином, підсумовуючи викладене, необхідно звернути увагу на те, що електронні докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження повинні стосуватися саме цього кримінального провадження, тобто бути належними, а також бути зібраними у відповідності до чинного кримінального процесуального законодавства України, тобто бути допустимими в порядку статей 87-88-1 КПК України.
Враховуючи те, що нормотворча та правозастосовна практика електронного доказування в Україні перебуває на шляху становлення, відсутня чітка законодавча регламентація порядку подання, збирання, забезпечення та процесу оцінки судами електронних доказів.
Оскільки законодавець обмежився загальними принципами застосування нового виду доказів, на практиці виникає чимало питань щодо їх використання, від суто технічних до юридичних.
Так, у законодавстві чітко не визначені порядок збирання та забезпечення доказів у електронній формі, способи їх дослідження, процедури встановлення особи, відповідальної за розміщення інформації (ідентифікація).
Спираючись на практику Чаплинського районного суду, можемо зауважити, що іноді суд висуває додаткові вимоги до подання електронних документів на дисках. Носій повинен бути оцифрований, у клопотанні має вказуватися опис того, що є на диску, і обсяг інформації. Тобто, судді змушені вживати заходи щодо збереження відомостей на електронних носіях (дисках), оскільки немає гарантії, що сервери, на яких буде збережена інформація, достатньо захищені від хакерських атак.
Окрім цього, варто зазначити, що не завжди у судах, в тому числі і в Чаплинському районному суді, є обладнання для роботи з різними електронними носіями.
При дослідженні електронного доказу, суд повинен надати оцінку тому, коли, у який час та за яких обставин відбулися події, отже доказ, який не містить таких відомостей, не може бути прийнятий судом (наприклад, якщо суду надано відео з камери, на якому неможливо побачити обличчя, з ким ведеться розмова, є уривки та певна вибірковість або коли відеофайли, фотофайли, електронні документи, на які накладений електронний цифровий підпис, не завжди можна відтворити за допомогою звичайних програмних засобів тощо), що значно ускладнює роботу з їх дослідження та надання правової оцінки.
Так, у Чаплинському районному суді в процесі судового засідання під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням Р., відеофайл, на якому зафіксовано проведення негласної слідчої дії, неможливо відворити без спеціального програмного забезпечення, в результаті чого стороною обвинувачення втретє заявлено клопотання про відкладення судового засідання через неможливість відтворення даного відеофайлу, який є електронним доказом і має суттєве значення для вирішення вказаного кримінального провадження. При цьому, в Чаплинському районному суді відсутнє програмне забезпечення, за допомогою якого можливо відтворити даний відео файл.
Крім того, під час дослідження електронних доказів, існує проблема ідентифікації особи, яка створила певний електронний документ, який може бути визнаний електронним доказом. Наприклад, досить складно ідентифікувати особу, яка створила або поширила негативну інформацію в інтернеті, яка може мати наслідки кримінального правопорушення, передбаченого статтею 301 КК України. Так, у соцмережі Facebook (ВКонтакті, тощо) може зареєструватися будь-яка особа та під будь-яким іменем, в подальшому створити та підтримувати сторінку від імені обвинуваченого, зокрема шляхом розміщення інформації та його фотознімків. Встановлення ж такої особи під час розгляду кримінального провадження є майже неможливим в разі невизнання вини останнім та відсутністю будь-яких доказів про її наявність, оскільки органами досудового слідства на надаються документи відкриття IP-адреси за місцем проживання такої особи та розповсюдження нею електронних носіїв інформації.
Таким чином, оцінка кожного електронного доказу повинна відбуватись, виходячи з внутрішнього переконання, з допустимості, належності і взаємозв’язку з усіма іншими доказами. Іноді, саме електронні докази мають дуже важливе значення та особливий важіль під час встановлення факту наявності вини особи.
Під час аналізу порядку дослідження суддями Чаплинського районного суду електронних доказів встановлено, що судді дотримуються вимог статті 359 КПК України, яка вказує на те, що відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису проводяться в присутності учасників кримінального провадження в залі судового засідання або в іншому спеціально обладнаному для цього приміщенні з відображенням у журналі судового засідання основних технічних характеристик обладнання та носіїв інформації і зазначенням часу відтворення (демонстрації). Після цього суд заслуховує доводи учасників судового провадження. У разі необхідності відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису можуть бути повторені повністю або в певній частині.
Враховуючи те, що процесуально не визначено критерії, на підставі яких можна було б установити, оригіналом чи копією є той або інший електронний доказ, є певні труднощі у доведенні дати та часу створення оригіналу електронного доказу, оскільки оригінал електронного доказу є першоджерелом і відрізняється від копії саме тим, що вона створюється пізніше, і саме на оригіналі повинні бути зафіксовані дата та час його створення.
Особи, яким надано для ознайомлення електронні докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов’язані з оглядом. Ці заяви заносяться до протоколу судового засідання та оцінюються судом в сукупності з іншими доказами під час ухвалення вироку суду в нарадчій кімнаті.
Електронні письмові документи досліджуються в порядку, передбаченому для дослідження письмових доказів.
Оригінали або копії електронних доказів зберігаються судом в матеріалах справи. За клопотанням особи, яка надала суду оригінал електронного доказу на матеріальному носії, суд повертає такий матеріальний носій, на якому міститься оригінал доказу, цій особі після дослідження вказаного електронного доказу, якщо це можливо без шкоди для розгляду справи або після набрання судовим рішенням законної сили. У матеріалах справи залишається засвідчена суддею копія електронного доказу або витяг з нього.
Зазначене дає підстави зробити висновок, що копії електронних доказів може засвідчувати безпосередньо суддя, але після дослідження оригіналу електронного доказу. Тому, якщо електронна копія електронного доказу не засвідчена електронним цифровим підписом, або паперова копія не посвідчена, доцільно подавати до суду оригінал електронного доказу, а після його дослідження подавати відповідне клопотання про повернення матеріального носія, на якому він міститься, після чого суддя/секретар зробить з нього копію та її засвідчить.
На підставі викладеного можна зробити висновок про те, що у законодавстві чітко не визначені порядок збирання та забезпечення доказів у електронній формі, способи їх дослідження, процедури встановлення особи, відповідальної за розміщення інформації (ідентифікація).
Разом з цим, можливість використання електронних доказів можна назвати прогресивним нововведенням, що дає змогу у повній мірі встановити чи спростувати вину обвинуваченої особи та сприяти оперативному розгляду кримінальних проваджень.
Голова суду І.О.Пилипенко
_03_03.png)
